几乎所有的学者都会把“保密性”作为仲裁的优点与本质属性之一。选择仲裁方式解决纠纷的当事人也都相信仲裁将维系私人本质，保护他们的形象与声誉。与诉讼相比较，仲裁实行的是不公开审理制度，从理论上说，未参加仲裁的人不能了解仲裁的资料与文件，从而实现了仲裁的保密性。但是，仲裁也存在着公众性的一面。越来越多的学者发现，保密性使得对仲裁的研究缺乏鲜活的资料，显然不利于仲裁业的发展，也不利于判例法国家商法的发展。此外，一国国内法院对仲裁程序的干预总是可能的，尤其在执行阶段，如果一方不愿意自愿遵守仲裁裁决，无论其是否有好的理由，将仲裁案件提交法庭审查的话，将使案件的信息公开。仲裁保密性究竟只是一个原则性的宣示，还是一种待明确的义务？违反保密义务会产生什么法律后果？对此各国缺乏一致性做法。这种状况可能会影响对仲裁裁决有效性的判断，非常不利于仲裁的发展。实践中，甚至有当事人以对方当事人违反保密义务而向法院起诉主张仲裁协议无法执行的案例。就我国目前的仲裁立法、实践与理论研究来看，仲裁保密性问题尚未引起重视，对此国内鲜有深入细致的研究。为此，本文试图从对着名仲裁机构的仲裁规则、有关国家的仲裁法和具有较大影响的英、美、法、澳、瑞典等国有关仲裁保密性判决的分析中，提出构建仲裁保密制度的一些建议，以期能够抛砖引玉。
　　一、概述
　　仲裁的保密性（confidentiality），又称私人性（privacy），其最基本的涵义是指仲裁案件不公开审理，即在一般情况下，与案件无关的人在未得到所有仲裁当事人和仲裁庭的允许之前，不得参与仲裁审理程序。这是仲裁的传统做法，在各个国家以及有关法律文件和实践中得到了广泛的尊重。保密性被认为是仲裁最主要的优点。[1]
　　（一）仲裁保密的意义
　　随着时代的发展，某些当事人对仲裁保密性的期待值有所提高。听审过程不予公开已渐渐不能满足追求仲裁保密性的当事人的需要。对他们来说，仲裁的保密性是选择仲裁的重要理由，甚至是最主要的理由。仲裁的保密性对仲裁当事人来说具有如下意义：
　　1．维护商业声誉。很多当事人选择仲裁以避免公开纠纷给自己的商业声誉造成损害或使竞争对手受益。对卷入仲裁的当事人而言，公众并不总能持公正客观的态度。尤其在当事人非常依赖金融市场的情形下，商业声誉意味着股票价格和银行愿意提供的资金流，这对现代企业的运行是非常重要的。仲裁程序的私人性质使当事人私下解决纠纷，纠纷的事实与处理结果免于新闻媒体的评论之下。他们不会因为卷入或输掉一场官司而声名狼藉，这有利于维护自己的商业声誉。
　　2．避免使自己陷入更多的纠纷。某一个公司在自己的经营领域里往往会遇到类似的纠纷。如果其中的一个纠纷提起仲裁，仲裁的事实与内容被其他类似纠纷的当事人知晓，他们就可以很容易地利用第一次仲裁中的主张和证据提起类似的仲裁，这种情况时有发生，被称为模仿性诉讼（copycat litigation）。仲裁保密可以减少模仿性诉讼的提起。
　　3．政治上的意义。有国家背景的企业出于政治上的考虑，往往也特别注意保密性问题。国有企业在进行国际商贸活动时必须遵守国际商务的游戏规则。但如果涉及到国计民生的项目发生纠纷，也许会给国内政治经济带来不利影响。据英国1978年成立的一个调查委员会统计，当时世界上每年大概有1000个这种涉及政府的大工程，有关协议被称为super—national协议，几乎一律规定用私人仲裁的方式解决纠纷。[2]
　　（二）仲裁保密性的法律基础
　　直到近期，仲裁庭与仲裁专家们才意识到仲裁保密性是仲裁中待明确的一个问题。不少国家的仲裁法对此均无明确规定，仅有新加坡仲裁法第14节明确规定，除非当事人另有协议，仲裁协议应被视为规定了当事人不应发表、披露或交流与仲裁协议项下的任何仲裁程序有关的信息或在这些程序中作出的裁决。机构仲裁规则或者UNCITRAL（United Nations Commission on International Trade Law，联合国国际贸易法委员会，下文简称为UNCITRAL）规则，也没有特别关注保密性问题。[3]其通常的规定形式是“未经双方当事人与仲裁庭同意，与案件无关者不能参加仲裁程序”，或者“仲裁程序的庭审应该私下进行”。保密性被笼统地认为是仲裁的优点或本质属性。
　　虽然仲裁具有保密性是一个被广泛接受的观点，但在仲裁协议或机构仲裁规则对此没有规定时，其法律基础还是模糊不清的。在澳大利亚法庭审理Esso v．Plowman一案[4]的过程中，全世界的仲裁专家纷纷给原告、被告或法庭出具法律意见。所有提供意见的专家都同意，在某种程度上，仲裁是保密的。但在其法律基础上，又有很多分歧。某些专家认为保密性是仲裁的固有属性，有些则认为保密性原则在使用中以及作为商业惯例时有潜在的条件限制；还有些认为未经约定，仲裁保密性不是一种义务。[5]另有学者认为，仲裁保密是法律上的默示义务或合同的默示义务。我们认为，把保密性视为被部分接受的仲裁传统较为合适，仲裁的保密性应该作为一条原则先验地为人们所接受；同时也要认识到，适用这一默示原则时，必须有一些重要的例外。
　　（三）仲裁保密义务中的重要问题
　　确定仲裁保密义务的核心问题包括：谁负有仲裁保密的义务，即明确保密义务的主体；仲裁的哪些因素在保密性保护之下，能获得何种程度的保护，即划定保密义务的对象；仲裁保密义务与公正性的要求发生冲突时如何解决，即确定保密义务的例外情况；相应的保证程序；违反保密义务的法律责任。
　　1．保密义务的主体。传统意义上的保密性是被视为当事人的权利来对待的——仲裁当事人所享有的排除他人参加仲裁程序的权利，这种权利是针对不确定的义务人的。可是一旦确认仲裁过程中的信息需要保密，就必须确定保密义务的主体。仲裁当事人与仲裁员开始承担保密义务。他们不但在仲裁的过程中不能引入其他人、不得向其他人透露仲裁的进展状况与相关文件，在仲裁程序结束后也不能因其他理由透露先前仲裁的文件，除非出现法律允许的仲裁保密的例外情况。
　　2．保密义务的对象。追求保密性的当事人期待仲裁是完全私人性质的，仲裁程序中所有的信息都能被控制。这意味着仲裁程序中涉及保密的对象范围十分广泛——仲裁程序准备过程中制作的文件、仲裁程序中的证据、程序中的纪录及其誊本、仲裁过程中公开的事实证据、专家证言、程序性命令、最终裁决的内容，甚至仲裁庭的裁决理由都开始成为保密性所涉及的对象。仲裁中如果涉及到商业秘密和知识产权，则还有特别的规定。
　　3．保密义务的例外情况。仲裁保密代表着仲裁当事人的利益，有时保密原则甚至会被认为是仲裁的一种公共政策，[6]但它与其他的公共利益发生冲突时，它不是绝对不能减损的。所有学者都认为保密义务存在很多重要的例外。现在较为容易接受的使保密义务无效的理由主要包括“寻求合理正当的法律救济”，如LCIA（The London Court of International Arbitration，伦敦国际商事仲裁院，下文简称LCIA）等一些机构仲裁规则里对此有所规定；另外还包括“公共利益之例外”，[7]主要在判例中由法官衡量。但是，现有规则、法令或判例远远未能完整合理地界定保密义务的例外，“适用于所有情况的答案是不存在的”。[8]尽可能清楚的界定保密义务的例外，当事人才能维持对仲裁保密性的认可与信任。这些例外可以在机构仲裁规则中、国内仲裁法中或国际公约中加以规定，也可以由当事人自己约定。
　　4．保密义务得以实现的程序规则。有很多不同因素影响着特定情况下是否需要保密性，的确很难在一条成文规则中规定可能出现的情况。但是，如果不将仲裁保密性的规定成文化，这一问题的不确定性将永远妨碍仲裁程序的发展。在机构仲裁规则中规定保密性规则是非常重要的。直到最近，各仲裁机构才开始把保密性写入仲裁规则。其中，WIPO（World Intellectual property Organization，世界知识产权组织仲裁与调停中心，下文简称WIPO）仲裁规则是最为详尽的。WIPO规则试图综合解决保密性问题。他们分别涉及了仲裁案件存在的披露（第73条），仲裁中所做披露（第74条），裁决的披露（第75条），以及仲裁员与中心承担的保密义务（第76条）；他们也明确了应由谁承担维持保密的义务——当事人（第73—75条），证人（第74条（b）），以及仲裁员与中心（第76条）。他们进一步规定了第7章中各种文件的保密，尤其注重披露的时间。与此同时，在第52条中，单独规定了对商业秘密的保护。这些规定很明显地表现出充分细致解决此问题的大胆尝试。保密义务程序化是对仲裁保密性进行研究的最终目标，它意味着明确审理程序方面和实质问题方面的两种规则。即首先明确谁可以对保密义务是否被违反做出评判——仲裁员、仲裁庭，还是法院，他们依据怎样的程序进行评判；然后明确什么情况下应判定构成保密义务的违反。

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各国法院对待仲裁保密性有不同的态度, 想通过判例建立较统一的立场在目前尚不太现实。为了满足当事人对保密义务可预见性的要求, 仲裁机构纷纷在本机构的仲裁规则中增加有关保密的规定以预防保密纠纷。现有机构仲裁规则可以分为两大类:仅仅部分地规定保密性的仲裁规则和包含一个普遍性的、明确提出保护保密性的仲裁规则。不过, 第二类的仲裁规则也没有解决仲裁保密性的问题。有学者甚至完全否认机构仲裁规则的作用, “ 虽然当事人可以在仲裁协议中选择哪一个机构的仲裁规则被适用, 但这些有缺漏的规则往往过于宽泛和模糊而不能成为现 实指导。没有哪一个规则界定了保密性保留的例外, 或者仲裁程序中哪些因素可以得到保护。它们也没有明确仲裁结束后信息是否仍然是保密的。因此, 这些机构仲裁规则除了在一定程度上促进了`保密是仲裁的一个优点' 的观念外, 并没有能给保密性以实质上的保护。” 20但是, 不可否认, 完善机构仲裁规则是解决这一问题的方向。虽然当事人可以在仲裁协议中加入保密性特别条款, 但这种做法在实践中尚不多见;选择对仲裁保密性的保护力度更大的仲裁规则和国内法是比较可行的。因此, 仲裁规则显得十分重要。

1  .第一类的仲裁规则

     主要包括： UNICI TRAL仲裁规则,ICC(International Court of Arbitration, 国际商会国际仲裁院, 下文简称为ICC) 仲裁规则, AAA (American Arbitration Association , 美国仲裁员协会, 下文简称为AAA) 仲裁规则等。这些仲裁规则倾向于规定最低限度的保密性义务, 一般只规定了仲裁员和仲裁机构工作人员的保密义务。

(1) UNCIT RAL 仲裁规则

UNCITRAL 规则规定了仲裁程序的私人化本质。其规则第 25 条第 4 款规定, 除非当事人同意, 听审应私下进行。仲裁庭在检验证据时也许需要采取一些保密措施。UNCITRAL 规则也禁止在没有当事人同意的情况下公开裁决。但是, 规则并没有明确地提出保密文件的范围以及义务承担者。这种有缺漏的规则显然不足以满足现代仲裁中保密性的要求。

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(2)ICC 规则

ICC 规则第 21 条第 3 款规定, 与仲裁程序无关者不经当事人和仲裁庭允许, 不得参加听审。ICC 规则的一个重要方面包含在第 20 条第 7 款中, 它明确规定仲裁庭可以采取措施保护商业秘密和秘密信息。虽然ICC 规则附件中明确包含仲裁庭与其秘书处的保密性义务, 但规则中却没有明确规定ICC仲裁程序其他参加者的保密义务。ICC 规则被公认为没有特别处理保密性问题的机构仲裁规则, 但ICC的仲裁员还是将其作为仲裁的传统来看待。

(3) AAA 规则

2000 年AAA 规则第 34 条规定, “ 仲裁员或管理人员不得泄露仲裁程序中当事人或证人披露的保密性信息, 除非当事人同意或应适用的法律要求这么做。仲裁庭的成员与管理人员将对任何与仲裁有关的事项和裁决保密。”

2  .第二类的仲裁规则

   主要包括:LCIA仲裁规则,CIETAC(ChinaInternational Economic and Trade Arbitration Commission, 中国国际经济贸易仲裁委员会, 下文简称CIETAC)仲裁规则, WIPO仲裁规则等。

(1) LCIA 规则

LCIA 规则第 19 条第 4 款规定, “ 除非当事人另有书面约定或仲裁庭另有决定, 所有会议和开庭均应非公开进行”, 这是仲裁保密性最基础的要求与最传统的规则。第 30 条第 1 款规定, “ 作为一般原则, 当事人承诺对仲裁中的所有裁决、所有程序中为仲裁目的而制作的材料以及由另一方当事人在程序中提供 的不为公众知悉的其他文件应予以保密, 除非当事人另有书面明示约定, 以及为保护或实现法律权利或者执行或抗辩裁决, 在国家法院或其他司法机构进行善意的法律程序中, 为尽法律义务而披露前述资料。”即除非当事人以书面形式明确同意, 当事人承担“ 原则性”的义务, 对所有裁决 、为仲裁所制作的材料以及另一方当事人制作的所有文件保密, 不使之进入公众领域;除非披露是法定义务, 或者为了保护或实现法律权利, 或者是在善意的法律程序中试图推翻一个裁决。第 30 条第 2 款规定了仲裁庭的评议应由其成员保密 ; 21 第 30 条第 3 款规定, 在没有取得所有当事人和仲裁机构书面同意的情况下, 禁止公开全部或部分的仲裁裁决。LCIA 涉及仲裁保密性的条款是比较丰富的。

(2) CIETAC 规则

1998 年 CIETAC 仲裁规则中的第 36 条、第 37条与 2000 年规则中的第 36 条 、第 37 条内容完全一

致, 是关于仲裁保密的规定。第 36 条规定, “ 仲裁庭审理案件不公开进行, 如果双方当事人要求公开审理, 由仲裁庭作出是否公开听审的决定。”第 37 条规定, “ 不公开审理的案件, 双方当事人及其仲裁代理人、证人、仲裁员 、仲裁庭咨询的专家和指定的鉴定人、仲裁委员会秘书局的有关人员, 均不得向外界透露案件实体和程序进行的情况。”虽然有了这样总括性的规定, 但对在现实中常发生的情况, 规则没有作出什么具体规定。在众多规则中, CIETAC 规则没有能提出有特色的解决办法。

(3) WIPO 规则

WIPO 是世界知识产权组织, 由于知识产权的纠纷往往会涉及到商业秘密、影响商业信誉, 因此对保密性的保护意识更强一些。WIPO 仲裁规则中不但提出保密性的问题, 而且规定了保障机制。

WIPO 规则第 52 条主要是对保密信息的规定,其特点是规定了比较清晰的保护保密的程序。52   条a 款规定了受到保护的保密性信息的范围。保密信息可以是不论以何种形式呈现的信息, 它们(ⅰ) 在当事人手中, (ⅱ) 不可被公众获知, (ⅲ) 有商业 、经济或者工业上的重要性, (ⅳ) 为当事人所保密。第 52 条b 款清楚地阐述了某当事人可以申请信息保密的程序;第 52 条 c 款为仲裁庭提供了如何决定信息是否应被保密的指导 ;第 52 条 d 款允许仲裁庭指定一位保密顾问, 第 52 条e 款授权仲裁庭将保密顾问作为专家来指定。考虑到在保护知识产权和商业秘密方面的利益, 我们就能理解 WIPO 仲裁规则为何如此谨慎地注重对特别信息的保密。

就一般的信息而言, WIPO 规则的措施也相当的详尽, 仅第 73 条的保护就足以超过很多机构仲裁规则的规定。第73 条主要涉及仲裁案件存在的保密。第 73 条a 款规定了保密是原则性的, 除非是基于法律要求或者在执行裁决的诉讼中, 仲裁案件的存在不应进入公众视野领域;并且一旦透露了仲裁的存在, 透露方应及时通知仲裁庭和另一方当事人, 解释披露信息的理由。这一点是相当好的规定, 以免在信息披露时造成对方当事人不知情而陷入被动。要求披露者给予理由也促使其不得随意违反保密要求。第 73 条b 款规定, 除上一款规定外, 当事人可以就对第三方的诚信义务向第三方透露对方当事人的名字。

第 74  条是有关仲裁进行中的保密问题。除了第52 条特别规定的保密信息外, 所有其他的文件与证据都应该是保密的。

第 75 条是有关裁决的保密。裁决在通常情况下都是保密的, 但存在三种例外情况当事人一致同意;裁决通过诉讼进入了公众领域(public domain) 以及某方当事人为了遵守某项法律义务或保障法律权利而必须为之。

第 76 条规定了仲裁机构和仲裁员的保密义务。未经当事人同意, 他们应保持任何文件和信息的保密性, 除非法律要求。第 76 条b 款规定了 WIPO 可以在不使当事人和争议事实特定化的情况下将它们列入统计数字。

由上可见, WIPO 规则是目前为止对保密性事项规定得最细致的规则, 从主体 、客体、程序各个方面界定了保密义务, 是值得仲裁机构借鉴的。虽然整个法制环境需要进一步的发展, 但如果 WIPO 的规则能成为普遍性的实践, 保密性的争议定会大为减少。

(三) 小结

通过对这些被广泛运用的仲裁规则的分析, 表明了在仲裁过程中保密性的规定缺乏一致性;此外, 规定仲裁保密性的判例也相互冲突。因此我们不得不承认, 假定存在的仲裁原则 、传统上所认为的仲裁的本质与大多数仲裁规则和国内法的现实规定之间存 在显着的相悖之处。很难设想短期内会在世界范围内达成一致。因此, 如果当事人希望对保密性寻求更大的保证, 他们最好在起草仲裁条款的时候在其中加入特别的条款。选择对仲裁保密性的保护更强的仲裁规则和国内法也是很好的选择。WIPO规则和英国的国内法较之其他规则和法律更为注重维护保密性。因此应该是较好的选择对象。

三、仲裁保密制度的构建s

传统上, 保密性一直是仲裁过程的内在要素之一。作为一个一般性的规则, 当事人相信仲裁过程将会是保密的, 这也是他们选择仲裁的主要原因之一。但为什么仲裁保密不能发展成为操作性强 、清晰明确的制度? 这主要是因为隐含其中的价值取向之冲突一直不能很好地得到解决。顾此失彼的制度显然不能为人们所接受。因此, 只有认清各种价值取向之间的冲突, 我们才可以比较好地构建仲裁中的保密义务。

(一) 与保密性相冲突的价值取向

我们认为, 与保密性相对立的价值取向主要有如下四点:

1  .保密性与判决公正之间的对立

如果当事人对裁决不服, 将案件诉之法院, 则仲裁的一切信息都会公开, 谈不上保密。为了应对这种情况, 英国的仲裁员采取了保密理由(confidential reasons) 的做法。某些学者将保密理由翻译为“ 保密条款”, 认为它也称为理由条款(claused reasons) , 当事人订立了这种保密条款后就负有不得向法官公开裁决理由的义务。

但是, 这种做法会引起对仲裁公正性的怀疑。总有不信服仲裁员的当事人与有不正当行为的仲裁员。以他们看得见且接受法院监督的形式实现公正才可以让人信服。而法院对于仲裁的保密性不甚注意, 法院对诉至其处的所有案件往往不加区别地予以公开。因此形成了仲裁保密性与判决公正之间的冲突。

2  .保密性与公共利益之间的对立

不论是在英美法系国家还是大陆法系国家, 都必须保留公共政策之例外, 以弥补制度的僵硬带来的弊端。但如何对公共利益做出限制? 如果保密性是原则, 公共利益也是原则, 很难在两个外延模糊不清 、而又相互矛盾的原则间划出清晰 、可操作的规则界限。在过去有关保密性的理论和实践中, 正是因为规定得太原则而没能解决这个问题。因此, 为解决这种本质特征带来的冲突, 只有采取列举的立法方式, 继续模糊是不可能解决保密性与公共利益之间的对立的。

3  .保密性与国际商法发展要求之间的对立

英国的商法之所以在判例法国家有较大的影响 力, 很重要的一个原因是由于其仲裁的发达。一旦有什么新问题, 仲裁员解决不了的或争议太大的, 即上诉至法院, 法院所做判决往往会成为判例法, 不但成为英国法的先例, 也为美国等其他国家所仿效。所以, 有争议的案件公开在事实上起到了推动商法发展的作用。一旦仲裁案件都保密了, 实践中得出的商法规则便成为无源之水、无本之木, 新的判例法就无从产生。仲裁裁决书的公开也能起到类似的作用。因此, 如何解决这一矛盾也是倡导保密性的学者需要考虑的。

4  .保密性与仲裁效率要求之间的对立

在后面的仲裁程序或者诉讼中披露前一个仲裁 中的文件有助于加快事实的调查, 也避免了类似案件的裁决冲突。因此, 有人主张从仲裁的目的上来理解仲裁资料和信息的援用, 如上述 Aegis  v .European Re  案件中上诉法院法官的观点。但是一旦把效率作 为基础价值取向, 保密性就完全被摒弃了, 这显然过于绝对。我们认为, 在效率与保密之间进行衡量时, 考虑具体各案中当事人的意愿来决定取舍比较合理。 

(二) 构建仲裁保密制度时应解决的主要问题

要保持足够的保密性, 就要求我们在仲裁实践中采用适当的解决办法, 比如通过在仲裁条款和仲裁文件或类似文件中加入保密规定;修改相关规则使之允许仲裁法庭采取适当的措施, 而且妥善地处理上述与保密相冲突的原则。我们认为, 确立仲裁保密性规则要周全地考虑以下一些问题:

1  .保密性是否应是原则性的

保密与仲裁的密切关系得到所有人的公认。很 多当事人在选择仲裁作为解决纠纷的手段时都充分考虑了仲裁的保密优点, 仲裁案件保密应被看作当事人可以期待的一种利益。在仲裁信息的保密与公开 两者之间来选择, 无疑保密应该是常态, 公开应该是例外。因此, 把保密作为仲裁的原则比较合理, 也尊重了现实。虽然存在着许多待明确的例外情况, 但保密性作为原则应该是肯定的。即使是挑战传统观念的Esso 案, 法官也强调必须考虑前一仲裁的保密对后案的影响。保密性成为原则, 则承担保密义务的人应是所有了解仲裁信息的人, 具体而言应包括 :当事人及其委托的代理人 、仲裁员 、仲裁机构知情的工作人员 、证人与专家等;保密义务的对象应该是仲裁过程中制作的所有信息与文件, 具体而言包括 :仲裁存在的事实、仲裁程序准备过程中制作的文件 、仲裁程序中的证据、文件及其誊本、专家证言 、仲裁过程中公开的商业秘密 、程序性命令, 以及最终裁决的内容等。

2  .能否明确规定保密义务的例外

虽然公共利益也是一个原则, 但对于仲裁保密性来说, 它应该被视为例外。对公共利益例外的规定可以采取概括列举的方法。其中, 列举的内容包括长期实践总结的结果— —当事人另有书面明示约定、为保护或实现法律权利或者执行或抗辩裁决等, 如WIPO 规则的列举值得借鉴;概括则主要是指利益衡平的方法——如仲裁保密造成了更重要的公共利益的现实损害或迫在眉睫的损害危险时, 保密义务应该服从于更重要的公共利益。这里强调公共利益的损害必须是现实的或迫在眉睫的。在探讨当事人对保密的要求时, 我们说明了仲裁保密的政治意义, 这类有政治背景的仲裁案都会牵涉到公共利益。一旦把这类案件都列为仲裁保密性的例外情况, 保密性的例外便会彻底失去其政治意义。例如, 香港政府与海底隧道公司的争议曾提交仲裁, 争议涉及能否允许海底隧道加价。如果每天争议的内容被公开报道, 便会影响隧道公司股票的波动, 从而影响隧道工程, 反而不利于公众利益。 因此, 只有仲裁保密造成了更重要的公共利益的现实损害或迫在眉睫的损害危险时, 保密义务才应该服从于更重要的公共利益。

3  .公开发表裁决书是否合适

对于公开发表裁决书是否合适长期存在争论。如纽约的海事仲裁员协会(Society of Maritime Arbitration, SMA) 主张可以刊登。“ 除了仲裁员收费多少会去掉, SMA 的刊登是全面的, 一字不漏的, 双方当事人的名字, 他们的代表律师, 证人是谁, 仲裁员是谁等等都是一清二楚。”伦敦海事仲裁员协会(London Maritime Arbitration' s Association, LMAA) 则反对刊登。除去英国法律较注重保密性的因素外, “ 伦敦裁决书数量大……不少仲裁员觉得大部分裁决书没有新意, 不值得刊登。”但是, 裁决书的刊登可以起到重要的教育指导作用, 对仲裁法学的发展有着深远好处。现在公认比较好的做法是由仲裁员去征求双方当事人的同意。若当事人未明确表示反对刊登, 则由该仲裁员去掉当事人与仲裁员姓名后发表。

4  .是否可以加强法院对仲裁保密性的协助

在上文绝大多数判例中, 审理案件的法院都认为法院的救济应作为保密义务的例外, 并且将其上升到公共政策的地位。如约翰·唐纳得逊大法官写道：“如果提出的限制理由已被当事人所接受, 则必须视作当事人已同意该理由不得在法院提起, 这种协议表排除了法院的管辖权而且因违反公共政策而无效

……, 否则, 在面对不良行为时, 或者甚至在因被限制的理由而披露出欺诈时, 法院都会无能为力。”我们赞成不能取消司法的最后监督。诉讼应是“ 社会正义的最后`闸门' ”, 诉讼程序是“ 所有纠纷解决程序的最小公倍数”。

但是以往法院只强调对仲裁的监督和管束而不 考虑如何对仲裁保密性进行保护是不可取的。我们欣喜地看到, 英国法院后来的判例里出现了维护仲裁保密的实践, 如上文 2003 年英国Aegis v .European Re 一案中, 在上诉法庭与大法官会议处理案件时都采取了适当的措施保护所争议的保密信息。我们认为, 法院的监督与仲裁保密并不是完全对立的。国内民事诉讼法中常见涉及个人隐私和商业秘密的案件 适用不公开审理的规定, 对仲裁裁决不服提起诉讼的也可以采取不公开审理的办法。虽然仲裁的信息和文件不限于当事人和仲裁员知晓, 但至少案件事实和处理结果免于社会大众的评论, 可以最大程度地实现当事人对仲裁保密的期待。这种做法可以理解为将仲裁保密义务扩大至裁决上诉阶段。与此同理, 在前一个仲裁中的文件或证据确有必要在后面的诉讼中 加以披露时, 法院可以尽力缩小信息流通的范围;以往仲裁案件的公开也可以用成文法立法的形式来代 替, 以促进国际商法的发展。这些措施都是值得尝试的。

5  .如何规定违反保密义务的法律后果

从法院已经处理的案件来看, 违反保密义务的法律后果可能主要有以下三种:

(1) 违反保密义务使仲裁协议无效。如上文Trade Finance Inc .v .Bulg arian  Foreign  Trade  Bank Ltd .案中的当事人认为, 违反保密性义务的一方构成了根本违约, 因此仲裁协议无效。92但这一观点并未得到仲裁庭和法院的支持。我们也认为违反保密义务使仲裁协议无效的观点并不可取。从权利被侵害方的观点来看, 一旦对方违反保密性义务, 给受害方带来的不利后果是仲裁信息的公开。而仲裁协议无效意味着双方要走上法庭解决纠纷, 仲裁信息更不可能保密,   这种处理方法不利于对受害方利益的弥补。

(2) 承担违反仲裁保密性义务的赔偿责任。面对违反保密性义务的行为, 仲裁庭的做法往往是:如果一方当事人违反了保密协议, 他将承担违约赔偿责任或者收到仲裁庭的特别履行命令(an order of specific performance) ;如果保密性规定是通过保护令来执行时, 若一方当事人违反保护保密性的命令, 可以排除有关证据, 而且仲裁员裁决仲裁费用时可以作出不利于违反保密义务方的裁决。03法院也支持违背保密义务者向另一方支付赔偿, 如上文Aita v .Ojjeh 案中法院的判决结果。违反保密性义务给对方造成的损失往往是商业信誉的损失, 具体数额不好计算, 所以赔偿的具体数额只好留给仲裁庭或法院自由裁量, 是否能给予惩罚性赔偿则依各国法律决定。

(3) 发布禁止进一步披露信息的禁令。

四、结论

保密性是仲裁的传统, 这一点几乎没有人否认。但现在一些国家的法律实践明显地出现了废除对仲裁保密性保护的倾向, 而大力主张仲裁保密性的英国也认为, 给予仲裁保密性以成文的法律保护不是短期内可以实现的事情。的确, 仲裁保密性是一个很难规范的内容, 废除它却可以立刻带来可预见性和较为明晰的好处, 因此会出现否认仲裁保密性的规则与实践。

但是, 至少有两个理由让我们认为应该支持仲裁保密性而不是否定它。其一, 尊重传统。传统观念的形成不是一朝一夕的, 而是漫长实践中人们经验的总结, 它所代表的往往是符合人们利益的较优选择。保密带来的种种好处是不言而喻的。面对它带来的种种不便, 我们应该谋求制度上的弥补, 如同面对良田里的杂草一样谨慎对待, 故不假思索地一律摈弃绝不是科学的态度。而且现实中也出现了像 WIPO 规则一样比较好的处理方法。如果各国的仲裁法能对仲裁的保密性给予进一步的支持, 应该可以出现比较妥善的新制度。其二, 仲裁与诉讼应有区别。仲裁可被视为一种涉及法律的商业, 仲裁员的法律服务即是这种商业的商品。对于商品, 个性与特色就是其生命力。如果仲裁不再具有保密性, 它会丧失了一部分传统特色, 丧失补充诉讼制度不足的功能。从作为法律服务消费者的当事人来看, 提供更多的选择才是他们的利益所在。因此, 保留仲裁的保密性特点将有利于仲裁业更好地发展。而对于当事人来说, 如果当事人在仲裁程序中希望更强的保密性, 就最好在起草仲裁条款时明确订入特别的条款。选择对仲裁保密性的保护更强的仲裁规则和国内法也是很好的选择。